市場經濟發達的國家都有一部被稱作“經濟憲法”的法律-反壟斷法，有些國家稱作“反不當競爭法”。目前大約有140個國家制定和實施了反壟斷法。我國1993年啟動《反壟斷法》的研究起草工作，從2008年8月正式實施，至今已12年有餘。在國家提出國內國際市場“雙循環”的政策背景下，解決國內市場條塊分割，打動市場擁堵不通環節，有必要加強反壟斷。

      2021年中央要求加強反壟斷和防止資本無序擴張，因應數字經濟的快速發展形勢，頒佈了《國務院反壟斷委員會關於平臺經濟領域的反壟斷指南》。其目的在於預防和制止互聯網平臺經濟領域壟斷行為，保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益，促進平臺經濟持續健康發展。

      某知名電商平臺最近接到了高達180多億元的反壟斷罰單，正式揭開了國內平臺經濟領域反壟斷的序幕。一石激起千層浪，由於這次處罰是中國反壟斷執法以來最高一筆罰金，引發了社會各界關注，贊同和反對的聲音都有。本文試圖對其中部分觀點做出回應。

反壟斷不是反對市場經濟

      反壟斷的做法始於市場經濟發達的美國。自從美國1890年頒佈《謝爾曼反托拉斯法》，之後各國政府也開始運用法律武器與行業壟斷巨頭博弈。相比而言，中國推進反壟斷立法並不算早。相比罰款，歐美還經常採用更具殺傷力的處罰手段，如美國曾對電信、石油寡頭企業進行肢解、拆分，而歐盟常對壟斷企業處以巨額罰金。

      主流經濟學界承認市場會出現失靈，嚴重壟斷就是一種市場競爭失序。相當一部分經濟學家贊同政府市場失靈進行必要干預。當然，也有學者指出政府強力干預也會產生壟斷，如法定壟斷和行政壟斷，不應將競爭中形成的壟斷包括進去。

      毋庸置疑的是，公平競爭是市場經濟的核心，只有公平的競爭環境，才能為實現資源有效配置和企業優勝劣汰創造可能性。壟斷屬於不公平競爭，會扭曲資源配置、損害市場主體和消費者利益，甚至阻礙技術進步，反壟斷正是為市場經濟保駕護航的一種重要法律途徑。我們沒必要再浪費時間探討是不是該處罰壟斷企業，而是應針對具體壟斷行為，確定處罰的依據和合適的方法。

      反壟斷法為政府對市場糾偏提供了法律依據。實際上，國際上的反壟斷法實踐主要是針對市場競爭過程中出現的壟斷問題。雖然競爭是市場經濟的精髓和活力源泉, 具有不可替代的積極作用, 但市場本身的發展同時，企業也存在著排除、限制競爭的傾向, 經營者總是會產生排擠競爭對手、謀取壟斷地位和攫取超額壟斷利潤的衝動,比如部分經營者共謀達成壟斷協議,這些消極傾向人為扭曲了市場競爭機制,會破壞自由公平的市場競爭秩序,而且通常無法通過市場自身抑制和矯正。

      市場機制本身無法克服的“壟斷化”缺陷，和政府有限干預理論奠定了反壟斷制度的理論基礎。相比美、德等國只關注消費者福利的傾向，我國《反壟斷法》設置了多個目標，既要保護市場公平，又要提高經濟效率，在維護消費者利益的同時，還要兼顧社會公共利益。

“二選一”該不該被罰？

      對於商家來說，進駐不同的平臺可以獲得更多來源的用戶流量，拓寬了用戶基礎，可以提升銷售業績。“二選一”是一種濫用市場支配地位、構成限定交易的行為。這種行為普遍存在，並不僅限於網絡平臺。但是，網絡平臺的這種行為，危害性更大。平臺型企業的網絡效應、多邊市場大幅放大了規模經濟性，導致大部分市場份額更容易被優勢企業佔有。而平臺上的商家對平臺產生的依賴性，使得改換平臺的成本過高，商家不得不向平臺企業要求獨家管道的不公平要求妥協，這種做法違背商業自由原則，增加了商家經營成本，甚至會造成商家難以繼續維持經營，嚴重損害了商家的權益。“二選一”降低了市場的競爭與活力，最終也會給消費者帶來損失。同時，選擇性少也會造成消費者對服務品質感受下降。

      近年來，不少網絡平臺經營者在“二選一”的做法上越來越出格，要求商家只能與其獨家買賣，不能入駐相競賽的管道，出現了“無管道不二選一”的趨勢。反壟斷選擇“二選一”作為突破口，具有震懾力。反壟斷指南明確提出無論是平臺提出要求還是暗示，或者採用技術手段遮罩店鋪、搜索降權、流量限制、扣取保證金、提高費用等強制手段，這些做法都是明示禁止的。

      目前有些平臺企業的市場佔有率高達50%到90%，而某些行業出現了前兩家龍頭企業佔有整個市場90%的高度壟斷情況。這些具有市場支配地位的平臺企業具有提高價格的能力。比如某電商平臺在2011年將其技術服務年費上漲 5 倍到 10 倍，商鋪的違約保證金最高漲幅高達 150％，服務費用如此高的增幅很可能超出合理區間，引發商家不滿。對進行不公平競爭的平臺企業的處罰並不重，以某平臺為例，有據可查的“二選一”行為可以追溯到2011年，而處罰時只基於前一年違規收入進行了貼近法規下限的小比例罰款。我們看到，在某平臺接受處罰之後，一些地方市場監管部門開始對轄區存在的平臺類似行為展開調查和行政處罰，而處罰比例沒有超過4%。這是一個既能對違法企業形成威懾，又能發揮教育功能的合理處罰水準。

應加強對平臺演算法的監管

      對於商家來說，即便向“二選一”妥協，有時仍難以獲得公平市場競爭的機會。某些平臺企業的快速成長使其在行業內獲得了壟斷地位，也導致其經營策略發生了轉變：從原有向所有商家開放，並給予商家和消費者優惠，以吸引更多用戶加入的擴張性戰略，轉向從廠商與消費者雙方賺取利潤的以營利為主要目的的戰略。競價排名機制因此而產生。

      網絡電商平臺曾經給許多創業者帶來希望，作為“雙創”之一的“萬眾創業”方式，開網店是一個不需要太多資金就能可以啟動的低門檻創業途徑。但是，很多網店發現通過積累人氣、銷售量和好評提升競爭力的做法，逐漸行不通了。這種競爭均衡被平臺的有償服務破壞了，有實力的商家可以通過向平臺繳納更多服務費用，獲得平臺提供的額外流量，從而增加銷量和利潤。這種行為不斷形成“雞生蛋，蛋生雞”的正回饋效應，使得資金不足的小商家，尤其是剛開始進入電商平臺的商家無法獲得足夠的市場曝光度。由於用戶往往傾向於降低搜索成本，而只關注排名靠前的商品，這類競價排名演算法犧牲了品質好但沒有參與競價排名的中小商家的商品，進而引發鎖定效應，惡化了市場生態，形成強者愈強，弱者淘汰率高的不公平競爭環境。

      一些競價排名演算法不僅損害了創業商戶的積極性，也減小了消費者福利。網絡平臺的雙邊市場特點，使得平臺企業有機會利用數據優勢，借助演算法不公平對待消費者，大數據殺熟就是社會負面反映較大的做法，由於手段較隱蔽，應加大監管和懲治力度。

      《電子商務法》明確規定：“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。”文化和旅遊部《線上旅遊經營服務管理暫行規定（徵求意見稿）》也規定：“線上旅遊經營者不得利用大數據等技術手段，針對不同消費特徵的旅遊者，對同一產品或服務在相同條件下設置差異化的價格”。大數據殺熟不僅違反商業倫理道德觀，更涉嫌侵犯用戶的隱私權、知情權、公平交易權、反悔權等一系列權利，在某些情形下甚至可能構成欺詐，也是壟斷法明確禁止的行為。

     “大數據殺熟”通過海量數據計算出特定個人消費者的需求畫像，逼近消費者能夠支付的最高價格報價，對消費者剩餘進行******限度的轉化，形成企業的利潤，這種行為有違公平，侵犯了消費者權益。消費者往往是不知不覺中為同等品質的產品或服務支付了更高價格，事後有“上當受騙”的強烈屈辱感，覺得企業不擇手段，通過欺詐方式侵佔了消費者利益。而有些消費者發現了平臺不誠信和欺詐行為之後，也會廣泛傳播，造成平臺企業和客戶雙輸的結果。

     “大數據殺熟”與平臺明示價格差異，讓消費者自願選擇所需服務的做法不同。此時，消費者理解資源緊張狀況，通過理性評估，自願選擇較貴的服務，以獲取更大的使用價值。其實，“大數據殺熟”和明示價格差異的做法，使用的是同樣的演算法。兩者的區別僅在於平臺企業是否保證了公平公開。由於平臺演算法的技術屬性較強，這給監管帶來了困難，是一個亟待解決的問題。

數字經濟更需要反壟斷監管

      中國已經進入數字經濟時代。展望未來，反壟斷面臨的******挑戰來自數字經濟的快速發展。社會最優化的源泉就是保持數字經濟充分競爭。創新數字技術帶來了更大的市場不透明，壟斷利潤遠超傳統產業的平均水準，而且壟斷者往往在很短時間內就從競爭者變身為市場權力的超級掌控者。行業************的企業往往市場份額遙遙領先第二名，迅速形成贏者通吃的固化局面。

      互聯網等新經濟業態中的免費模式是另一個值得關注的問題。平臺經營者提供免費服務換取用戶數據，並利用其牟利的做法帶來了暴利，而用戶並沒有分得一杯羹，作為用戶的消費者的這部分數字福利流失是顯失公平的。用戶數據的公允價值難以確定，而擁有數據的企業擁有了權力，無論對競爭還是隱私保護都產生了負面影響。

      另外，由於數字經濟無邊界經營能力，極大壓縮了其他新競爭者進入的空間。一些大平臺傾向通過補貼消滅經濟實力較弱的小平臺而輕鬆獲取利潤。數字經濟下的市場結構似乎具有更強“極性”（不均衡），壟斷風險可能在監管機構未能及時做出反應之前，已經快速堆積，即便因新技術出現而打破壟斷局面，也會在短期內造成過大的市場衝擊。企業的平臺化和數字化是大勢所趨,壟斷法需要對數字經濟採取更有針對性的對策，比如全球協調的稅收政策，以及數據所有權和交易方面的立法，建立數據由所有者和使用者協商定價機制，允許用戶自由選擇數據換服務或出售數據購買服務，建立數據有條件共用的市場環境，這是經濟學界和法律界共同面對的新挑戰。