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數字經濟研究中心主任鄭磊博士:數字經濟時代的反壟斷

———— 發佈時間:2021-03-08   編輯:  閱讀次數:37 ————

市場經濟發達的國家都有一部被稱作“經濟憲法”的法律-反壟斷法,有些國家稱作“反不當競爭法”。目前大約有140個國家制定和實施了反壟斷法。1992年鄧小平提出要建立市場經濟體制,我國1993年啟動《反壟斷法》的研究起草工作,2008年8月正式實施,至今已12年有餘。2020年中央要求加強反壟斷和防止資本無序擴張,並因應數字經濟的快速發展形勢,頒佈了《國務院反壟斷委員會關於平臺經濟領域的反壟斷指南》。比較編輯部出版了《中國反壟斷12年》,邀請80多位參與《反壟斷法》研究、起草和實施的國內專家學者、官員、法官、律師以及來自丹麥、比利時、美國、英國、法國、義大利、澳大利亞等國反壟斷資深專家,總結反壟斷理論與實踐經驗,是一本值得細讀的反壟斷領域工具書。

    反壟斷領域存在國際司法合作,各國的反壟斷法律具有域外適用效力,這是與其他經濟法的一個重要差別。另一個特點是該法的執行過程離不開經濟分析方法,對於經營主體是否濫用市場支配地位,其商業行為是否具有或者可能具有排除、限制競爭的效果等判斷,都需要經由科學的分析提供執法依據。

政府干預的程度

    反壟斷需要政府介入,反壟斷法為政府對市場糾偏提供了法律依據。市場和政府的關係基本在經濟學界形成了共識,市場失靈需要政府干預。嚴重壟斷就是一種市場競爭失序。當然,也有學者指出政府強力干預也會產生壟斷,如法定壟斷和行政壟斷,不應將競爭中形成的壟斷包括進去(張維迎)。實際上,國際上的反壟斷法實踐主要是針對市場競爭中出現的壟斷問題。

    雖然競爭是市場經濟的精髓和活力源泉, 具有不可替代的積極作用, 但市場本身的發展同時也存在著排除、限制競爭的傾向, 經營者總是會產生排擠競爭對手、 謀取壟斷地位和攫取超額壟斷利潤的衝動,比如經營者達成壟斷協議,這些消極傾向人為扭曲了市場競爭機制,會破壞自由公平的市場競爭秩序,而且通常無法通過市場自身抑制和矯正。市場機制本身無法克服的“壟斷化”缺陷和政府有限干預理論奠定了反壟斷制度的理論基礎。

    反壟斷法應該體現我國社會發展的階段性特點,既要防止經營者過度集中形成壟斷,也要有利於企業通過兼併做大做強, 發展規模經濟,提高競爭力。只要政府依法維護競爭自由,完善有效競爭的市場結構,制止排除、限制競爭的行為,就是不可缺少的。對此有專家指出反壟斷以政府的力量作用於市場, 主觀武斷和權力的不當行使在所難免, 因此應當在市場面前保持謙抑(史際春)。政府應該對市場自我調節能力保持信心,監控市場動態變化,看不清楚的別急於插手。因此對於市場壟斷,法律干預是有限和略微滯後的。

反壟斷的政策目標協調

    我國《反壟斷法》設置了多個目標,既要保護市場公平,又要提高經濟效率,在維護消費者利益的同時,還要兼顧社會公共利益。而很多國家的反壟斷法只關注消費者福利,如德國、美國等。這就賦予了監管部門更大的自由裁量權,而有些政策目標之間的矛盾無法解決。

    反壟斷法主要涉及產業政策和競爭政策的平衡。《反壟斷法》的有些提法,比如“加強和完善宏觀調控”“經營者可依法實施集中, 擴大經營規模”等,有學者認為不應放在反壟斷法中,因為反壟斷法不是宏觀調控法,不是產業政策法,而是體現國家的競爭政策。競爭政策是相對較陌生的概念,指的是市場經濟國家為了保護和促進市場競爭而實施的經濟政策。反壟斷法是競爭政策的法律表現形式。而競爭政策和產業戰略通常是互相對立的。

    一個國家的競爭政策與該國的經濟發展階段、經濟體制、市場競爭狀況、產業政策以及其他社會公共政策密切相關。由於反壟斷執法具有很強的政策性, 對於重大反壟斷案件的處理,要綜合考慮國家產業政策、案件處理後的社會效果以及國家利益、社會公共利益和消費者利益等多種因素。這就需要監管機構在執行反壟斷法過程中,要協調競爭政策與產業政策。這在成熟市場經濟國家已經不是問題。中國的市場經濟制度在進一步完善,對各類經濟政策進行專門的公平競爭審查是必要的。目前解決這個問題的方式是建立和規範產業政策的公平性、競爭性審查機制。

    類似問題還有很多,比如知識產權保護與創新外溢,競爭中性問題等等。反壟斷法的適用除外和豁免規定,可以用於平衡產業政策和市場效率的靈活執法。有學者認為反壟斷執法應有意引導形成一種寡頭壟斷、小企業依附大企業形成產業鏈的市場結構,一種集創新、品質、服務、品牌、價格和國際競爭為一體的高效而不失激烈的競爭環境。對於競爭不足的領域,依靠產業政策可能打造出有效競爭的市場。

    《反壟斷法》保護“國有經濟占控制地位的關係國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”,這和競爭中立原則是矛盾的。國有企業具有政策造成的競爭優勢。監管機構在這方面能施加的影響力有限,專家建議允許私人實體對政府創設競爭劣勢的行政行為訴諸法院。

國際經驗借鑒

    中國反壟斷法主要借鑒了德國,而在具體案件處理過程中,還歐美等主要國家的反壟斷機構進行了密切合作,執法水準不斷得到提高。市場競爭狀況是反壟斷執法的重要依據,對於壟斷行為,在具體定性上要看其是否排除、限制市場競爭。反壟斷法的實施實際上是對經營者不當競爭行為的識別和懲罰,而識別的標準,是看給定的企業競爭行為是否導致了正常競爭過程的扭曲和經濟福利的降低。2008年可口可樂收購匯源果汁是一個典型案例。這是《反壟斷法》實施以來首個被禁止實施的並購案,也是當年涉及外資並購金額******、影響******的反壟斷案子。反壟斷局判斷可口可樂有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場,對果汁市場控制力將明顯增強,對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果,潛在競爭對手進入這個市場的障礙將明顯提高,進而損害飲料消費者的合法權益。從產業發展角度看,該並購擠壓了國內中小型果汁企業生存空間, 抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力,不利於中國果汁行業的持續健康發展。

    從世界各國和地區採取的標準來看,判斷企業是否需要申報反壟斷審查,除營業額標準外, 主要還有資產額標準、市場份額標準等。許多國家選擇同時使用兩種以上的綜合性標準。例如,美國監管機構不僅考慮市場份額和集中度等方面,還使用了諸如分流比率,向上定價壓力以及獲勝/虧損和競標分析之類的工具,以及合併後實體是否有可能提高價格或減少產量、品質或創新。加拿大《並購實施指南》規定,如不存在其他關係,取得10%以下的投票權通常不構成擁有“重大權益”。對於以獲取短期財務收益為目的投資者,通常不會介入目標公司的實際經營管理,對於這類交易,如果投資者承諾交易後不對目標企業行使投票權, 即使其收購的股份超過了推定標準,也可視為其未取得控制權。這些做法對於處理傳統產業的各類壟斷案例具有重要的參考價值。

數字經濟新挑戰

    展望未來,反壟斷面臨的******挑戰來自數字經濟的快速發展。創新數字技術帶來了更大的市場不透明,壟斷利潤遠超傳統產業的平均水準,而且壟斷者往往在很短時間內就從競爭者變身為市場權力的超級掌控者。行業************的企業往往市場份額遙遙領先第二名,迅速形成贏者通吃的固化局面。德國反壟斷委員會主席阿希姆·瓦姆巴赫新專著《不安的變革:數字時代的市場競爭和大眾福利》深入探討了數字經濟時代帶來的反壟斷新問題。

    消費者福利標準作為反壟斷的一個普遍共識,社會最優化的源泉就是保持數字經濟充分競爭。近年來,針對消費者福利標準的批評越來越多,根源就在於約束大型數字巨頭企業遇到困難。反壟斷法主要根據消費者的短期利益,將低廉的消費價格視為競爭狀況良好的證據(Lina Khan)。按照這種評判標準,很多網路平臺巨頭企業都能勝出,因此逃避了政府審查。這些企業的跨產品、跨市場擴張能力使得上文所述的市場份額判斷方法變得有爭議。計算市場份額之前需要先界定相關市場, 這是一個非常複雜的過程, 網路經濟具有高度動態化的特點,市場份額短期內可能發生劇烈變化,需要考察其他因素,如網路效應、鎖定效應及掌握和處理相關數據的能力。

    一個典型案例是2014年Facebook以約190億歐元收購營業額很少的WhatsApp,暗示該項收購對臉書具有非常重要的競爭意義。由於收購標的營業額沒有達到歐盟和德國反壟斷法規定的營業額申報標準,所以該交易無須在歐盟委員會和德國進行申報。交易的規模越大,越容易對市場競爭格局產生影響,因此,通過交易規模來界定需要申報的交易具有很大的合理性,特別是在數字經濟領域,交易額標準能夠解決互聯網企業適用銷售額標準存在的障礙。

    互聯網等新經濟業態中的免費模式是另一個值得關注的問題。平臺經營者提供免費服務換取用戶數據,並利用其牟利的做法帶來了暴利,而用戶並沒有分得一杯羹,作為用戶的消費者的這部分數字福利流失是顯失公平的。用戶數據的公允價值難以確定,而擁有數據的企業擁有了權力,無論對競爭還是隱私保護都產生了負面影響。

    另外,由於數字經濟無邊界經營能力,互聯網平臺龍頭企業能將稅負控制在最低水準,獲得遠超同行的競爭優勢。網路效應大幅強化了用戶對平臺龍頭的粘性,極大壓縮了其他新競爭者進入的空間。一些大平臺傾向通過補貼消滅經濟實力較弱的小平臺而輕鬆獲取利潤。數字經濟下的市場結構似乎具有更強“極性”(不均衡),壟斷風險可能在監管機構未能及時做出反應之前,已經快速堆積,即便因新技術出現而打破壟斷局面,也會在短期內造成過大的市場衝擊。

    企業的平臺化和數字化是大勢所趨,壟斷法需要對數字經濟採取更有針對性的對策,比如全球協調的稅收政策,以及數據所有權和交易方面的立法,建立數據由所有者和使用者協商定價機制,允許用戶自由選擇數據換服務或出售數據購買服務,建立數據有條件共用的市場環境,這是經濟學界和法律界共同面對的新挑戰。